迭戈恐龙岛探险（迭戈读音）

之所以选择社会主义宪政的话语表达，是因为社会主义宪政是一个和历史说告别、却不是立即决裂的概念。

宪法赋予国家权力的范围及国家权力的行使程序、宪法限制国家权力的原则及制度，均决定于人权保障的需要。在人民主权原则下，国家权力属于人民，但人民不可能直接行使所有的国家权力，只能主要依靠选举出来的代理人代表人民行使国家权力。

但是，国家权力同时又具有两个消极特性：第一是滥用，即绝对的国家权力必然绝对腐败，这是一条千古不易的真理。人民制定宪法的目的在于选择了宪法秩序下的生活，或者说选择了在宪法治理下的生活，要获得这种生活，当然就必须实施宪法，将书面、成文的宪法变为现实的宪政。在人民只能以间接民主制作为行使国家权力的基本方式的情况下，人民为防止自己的代理人及代理机关滥用和扩张国家权力，不得不通过制定宪法的方式，既赋予其国家权力，又限制其国家权力的范围及行使程序。显然，黄炎培先生的这段话的意思是说，中国共产党能跳出这个周期律吗?对黄炎培的坦诚直言，毛泽东当即非常自信地回答：我们已经找到新路，我们能跳出这周期律。在人民主权原则未确立的情况下，国家权力属于某个人或者某个集团，不可能通过制定宪法、以宪法的方式约束和限制自己掌握的国家权力。

  宪政的三个基本要素 以宪法和法律的形式，而不是以其他的形式，既保障国家权力的有效运行又不使其滥用和扩张，既保障人民的代理人拥有一定权力又不使其能够谋取私利，之所以成为可能，需要具备两个基本的要件： 第一，人权观念的普及化。中国社会的这些发展和进步，既对依宪执政提出了诉求，也使得宪政的三个基本要素更为成熟。Peng Yusheng, Chinese Villiages and Townships as Industrial Corporations： Ownership, Governance and Market Discipline,106 American Journal of Sociology，1338—1370（2001）. [71] Louis Putterman, The Role of Ownership and Property Rights in Chinas Economic Transition，144 The China Quarterly.1052（1995）。

[15]因此，国家—市场的分野在当时却更多体现为中央—地方间的科层利益摩擦。福建省泉州市中级人民法院（1993）泉行终字第017号。[11] 行政诉讼固然也有解决行政纠纷、实施权利救济的性质，但其根本性质在于，国家司法机关根据宪法和法律的授权，通过审理行政案件的形式，对国家行政机关行使职权的一种司法监督和制约。[77] 对此可详见布鲁斯?迪克森（Bruce J. Dichon）的一系列作品，Jie Chen, Bruce J.Dickson, Allies of the State： Chinas Private Entrepreneurs and Democratic Change，Harvard University Press，2010。

[59]广西壮族自治区高级人民法院（1996）桂行终字第4号。[26]按照1988年4月13日通过的《全民所有制工业企业法》和1992年国务院制定的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的规定，国有企业经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利，具体可划分为企业享有经营决策权、产品和劳务定价权、产品销售权、物资采购权、进出口权、投资决策权、留用资金支配权、资产处置权、联营或者兼并权、劳动用工权、人事管理权、工资和奖金分配权、内部机构设置权、拒绝摊派权。

其次，法治监督说强调的是，国家权力在横向层面的分割，通过司法权实现对行政权的拘束，而科层监控说强调的则是，经济分权背景下中央借助行政诉讼制度实现对地方的控制，是国家权力在纵向层面的拘束控制。[65]在前文诸多判例中被告的陈辨理由均体现了这一点。人民法院要运用司法手段，处理好与深化企业改革有关的案件，促进现代企业制度的建立。详见北京市海淀区人民法院（1997）海行初字第33号。

同样，在晋江市深沪网绳厂不服晋江市深沪镇人民政府撤销镇办企业决定案中，一审与二审法院均判定：深沪镇人民政府以深沪网线厂等集体企业由于经营管理不善、资产长期失控为理由并予以撤销企业的行为，违反《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第二十一条规定，严重侵犯集体企业经营自主权，该行政行为应予以撤销。湖南省怀化地区中级人民法院（1994）怀中行终字第21号。[32] 不仅如此，从1992年开始直到2000年，历年人民法院审判工作回顾中，行政审判部分均十分刻意强调企业转换经营机制案件的审理，将其作为行政诉讼审判工作的首要核心事项，譬如： 1993年期间，人民法院主要对侵犯企业生产经营决策权、产品销售权、投资决策权等行政案件和企业根据国家产业政策导向调整生产经营范围变更登记而引起的行政案件，依法及时审理，正确裁判。Steven M. Goldstein，China In Transition： The Political Foundations of Incremental Reform，144 The China Quarterly.1105—1131（1995）。

[39] 在当时诸多学者已经注意到这一现象，譬如，方世荣、张泽想：关于行政诉讼对保护国有企业经营权的几个问题探讨，《中国法学》1993年第2期。[27]有关经营自主权法律规范的一个详细梳理，可见林鸿潮、栗燕杰：经营自主权在我国的公法确认与保障——以改革开放三十年为中心的考察，《云南行政学院学报》2009年第3期。

Chen Feng，Subsistence Crises，Managerial Corruption and Labor Protests in China，44 The China Journal.41-63（2000）. [43]关于此类议题的讨论，详见汪庆华：中国行政诉讼：多中心主义的司法，《中外法学》2007年第5期。[64]而另一方面，则在于1978年之后产权变革本身的复杂性，在某种程度上说，市场从国家脱嵌历程并没有自一开始便清晰届分出国家—市场的二元边界，渐进式的产权变革自始却是以基层地方政府而非市场为驱动的，这非常明显的体现在地方乡镇企业与私营企业的发展历程中，由此直接导致了行政诉讼在监控地方政府、防止其侵犯企业自主权事项上往往捉襟见肘，因为地方政府尽管在实定法上缺乏支撑，却往往能从企业发展历史中寻找到干涉企业产权的正当性依据。

应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版，页463—476。[16] 具体可见 Linda Yueh，Enterprising China： Business，Economic and Legal Development Since 1979，Oxford University Press,2011，pp.9—55。Oi Jean C，The Role of The Local State in Chinas Transitional Economy，144 The China Quarterly.1132—1149（1995）. [70] 地方政府公司化理论与地方政府法团主义理论相类似，也是强调在经济分权、财政包干的背景下，地方政府对辖区内的所有企业作为统一的公司一样来进行管理，地方官僚在其中扮演了一个市场化取向的行动者的角色。[80]由此，原有的地方政府统合主义模式的制度优势已经逐步褪却，非正式制度的种种弊端使地方政府与企业间的利益共同体呈现脆弱的平衡，企业暴露于地方政府的裁量权之下从而较为依赖人际关系网络等非正式规则。其次，尽管在关系产权向现代产权的转型过程中，行政诉讼发挥了部分监控拘束功能，但在这种变迁过程中，行政诉讼仅仅是诸多机制的一种而已，同官僚晋升激励手段、财税改革机制等等诸多因素相比，行政诉讼甚至远远不是最重要的机制。Donald C. Clarke，Economic Development and The Rights Hypothesis： The China Problem，51 The American Journal of Comparative Law.89—111（2003）.同样，皮特?何教授也认为，转轨时期产权法律规则的不确定性是一种人为的制度创设，通过制度的不断试错与试验来回应社会发展的需求，并为最终确定化的制度模型提供参考借鉴。

Oi Jean C，Rural China Takes Off： Institutional Foundations of Economic Reform, University of California Press,1999。[41]实际上国企市场化改革的主要问题反而并不在于地方政府的过度介入，国企制度改革旨在通过所有权与管理权的分离，赋予企业管理权以此提高经济效率，然而改革并没有达到预期的效果原因在于，国有企业自主权的增强一定效果上确实有利于摆脱国家的控制，然而却随之产生了内部管理人问题。

但需要指出的是，科层监控理论的相对优势却在于，能够将国家—社会范式下相对模糊化了的国家，重新予以厘定，发现国家内部不同科层之间复杂的利害衡平。[62]湖北省武汉市武昌区人民法院（1994）昌行初字第10号。

[54]江西省贵溪市人民法院（2000）贵行初字第3号。除了任免集体企业负责人事项引发的行政诉讼，另外一种常见类型则是随意撤销、联营、兼并、平调集体企业财产。

据此，从产权变迁的视角分析，随着市场化进程的加速，地方层面上，混合产权、模糊产权的制度优势逐步消退，基层地方政府对企业的干涉愈发成为掣肘之时，在此特定背景下，借助实定法上经营自主权的权利构造，行政诉讼通过合法性审查手段，部分纠正了基层地方政府长久以来对辖区企业的干涉控制行为，在一定程度上实现了中央对地方政府的科层监控目的，从而加速从混合产权到现代产权的制度变迁。政府对私营企业的管理，主要是进行引导和监督。[47]在该案中，法院认为：原告陈呈富任经理的原义乌市第三建筑工程公司是集体所有制企业，其法定代表人依照《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》的规定应由全体职工大会或职工代表大会选举或罢免。[48]浙江省义乌市人民法院（1994）义行初字第20号。

[10] 譬如，可详见蒋朝阳，见前注〔8〕，其中龚祥瑞教授的观点。[51] 湖南省芷江侗族自治县人民法院（1994）芷行初字第10号。

详见费宗祎、江必新：建立我国行政诉讼制度的若干问题，《法学季刊》1987年第4期。  四、结语 从《行政诉讼法》中侵犯企业经营自主权条款出发，通过司法政策与基层司法实践的微观考察，不难发现，在经济分权、产权变迁的转轨时代背景下，行政诉讼在拘束基层地方官僚、促成现代产权确立过程中所发挥的科层监控功能。

[19] Tom Ginsburg，Judicial Independence in East Asia： Lessons for China，in Randall Peerenboomed.，Judicial Independence in China： Lessons from Global Rule of Law Promotion，Cambridge University Press,2010, pp.249—250. [20] Randall Peerenboom, More Laws，Less Courts，Legalized Governance, Judicialization, and De —judicialization in China，in Tom Ginsburg and Albert H. Y. Chen ed.， Administrative Law and Governance in Asia： Comparative Perspectives, Routledge,2009，pp.186—189. [21] 详见贺欣：作为政治控制机制之一的行政法——当代中国行政法的政治学解读，载《法哲学与法社会学论丛》2005年卷（总第8期）。[33]《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社1994年版，页100。

分析可见Doug Guthrie，Dragon in a Three — Piece Suit： The Emergence of Capitalism in China，Princeton University Press，1999. [74] 但是，他认为这种混合产权机制仅仅是一种过渡体制，其最终会被市场化机制所完全取代，因为倪志伟对于混合产权的理解，是与其提出的市场转型理论一脉相承的，详见Victor Nee, Organizational Dynamics of Market Transition： Hybrid forms，Property Rights，and Mixed Economy in China，37 Administrative Science Quarterly.1—27（1992）. [75] 周雪光：关系产权：产权制度的一个社会学解释，《社会学研究》2005年第2期。为了满足行政审判专业化的需求，从1986年下半年开始，诸多地方法院相继设立专门的行政审判庭，由其专门负责审理行政案件。Victor Nee and Rebecca Matthews，Market Transition and Societal Transformation in Reforming State Socialism，22 Annual Review of Sociology.401—435（1996）。[40]人事任免争议的排除使得实践中大量经营自主权争议无法进入行政诉讼。

吉林省白山市中级人民法院（1999）白山行终字第29号。Zheng Yongnian，De Facto Federalism in China： Reforms and Dynamics of Central Local Relations，World Scientific Publishing，2007。

[21]相对于传统的权利保障说，行政诉讼法的科层监控理论不拘泥于传统的国家—社会的传统研究范式，而是将传统权利保障理论中被虚置化、模糊化了的国家概念，重新予以微观定量，以国家中心主义的视角来微观考察不同科层政府间，在行政诉讼起点以及制度运作中的动态博弈。可见 Andrew G. Walder, Local Governments as Industrial Firms： An Organizational Analysis of Chinas Transitional Economy，101 American Journal of Sociology.263—301（1995）.除却上述两种理论解释框架之外，林南的地方市场社会主义在前述理论的基础上增加了乡村家族网络这一变量，同样，彭玉生村镇公司理论也对地方政府法团主义进行了一定补充，但基本上仍然属于同一解释范式。

分析详见 Cao Lan,Chinese Privatization： Between Plan and Market，61 Law and Contemporary Problems.60—61（2000）. [42]有关国企市场化改制引发的工人抗争行为，分析详见Ching Kwan Lee，Against The Law： Labor Protests in Chinas Rustbelt and Sunbelt，University of California Press，2007。[28]1994年最高人民法院所作的一个复函中认定：当事人对行政机关强行作出的关于全民所有制工业企业分立的决定不服，依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应作为‘侵犯法律规定的经营自主权的行政案件受理。